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此种协约或存之于传统，奉作无字惯例。
准确把握社会主要矛盾是人权发展的前提和关键。人权学说演进的历史说明，人权范畴研究不断汲取着法理的营养，法理对人权的解释力、论证力是其他论证方式无法相比的，人权法理的讨论占据了人权范畴研究的核心，法理的力量直接决定着人权话语的力量，任何一种人权话语都需要借助法理研究而获得支撑力量。
数字科技是一把双刃剑，数字化带来的不仅是权利的福音，还伴随着权利的危机。任何一种数字科技侵犯人权，都必须被认定为非法，并以保护人权的盾牌将其抵挡回去。但其后不久，到1962年，党中央关于社会主要矛盾的判断有所改变，认为当时我国社会主要矛盾仍然是无产阶级与资产阶级的斗争，是社会主义道路和资本主义道路的较量。马克思多次讲到，人权是权利最一般的表现形式，无产阶级的痛苦不是特殊的不公正，而是普遍的不公正，它不能再求助于历史的权利，而只能求助于人的权利。以自由、平等、博爱、民主为主要内容的人权口号虽然是资产阶级首先提出，并以宪法和法律的形式加以规定的民主和法制原则，但它并不是资产阶级一家的专利。
我国的人权道路同样告诉我们，中国的人权理论、人权话语、人权制度、人权实践也主要取决于执政党对一定历史阶段社会主要矛盾的判断。法理是信念的蓄水池，信念是法理的原生态。第一种关于权利之语源的研究很有意义，尤其是在近代思想史上从自然正当(natural right)到自然权利(natural rights)的转换具有重大的理论价值，因为这一转变改变了人们关于个人、国家之关系以及政治合法性的论述模式。
总体上说，德肖维茨有选择地吸收了法实证主义的经验特质和自然法对道德的强调，试图结合二者提出一种基于(人类历史不幸)经验的并具有道德内容的权利来源论，即权利来源于经验，而且具有道德的内容。当然，按照哈贝马斯的理解，扩展是通过合理的论辩而实现的。在这一过程中，程序发挥了关键的作用。他还引证迪尔凯姆的话来说明，哲学的思辨也要有社会的基础。
从正义的要求这个角度说，义务的概念比权利的概念能够发挥一种更具战略性的解释作用(26)。权利基于价值，而诸多价值之间的协调无论通过什么方式(是哈贝马斯的沟通还是德沃金式超级大法官的独白)，都是要寻求一个更好的论证理由，做出一个最优的选择，但这至少部分地依赖于一个特定社会的权利文化。
比如一条法律规则规定审判时怀孕的妇女不得被判处死刑，这一规则提供了一个行动理由，但是证成这一规则的并不是这一规则之内容的可欲性，而是基于其他独立的理由或价值。(21)比如，菲尼斯(John Finnis)认为：没有一个关于法律的自然法理论曾经主张过，‘成为法律，一个规范必须为道德所要求，或者‘所有的法律要求也是——这一点独立于有效地被证实为法律——‘道德的要求。这种权利以人类恶性的经验为基础，我们正是从对这些经验的反思中建构权利理论。进入专题： 权利 来源 事实性 有效性 。
对此，霍布斯却持有一种相反的看法，他在法律和权利之间做出了一个对比，他认为因为没有法律和义务，所以人们在自然状态中拥有很多权利。Waldron区分了两种价值判断：第一，为了认同某个命题为一条有效的法律规范，一个非实证主义的法理学也许要求价值判断。由此可见，第二种和第四种提问方式在某种意义上是对立的，而第三种则介于上述两种理解之间，它可被视为沟通价值和系谱的一个渠道。德肖维茨重点检讨了三种关于权利来源的理论：一是古典的自然法，二是(古典的)法律实证主义，三是作为第三种方案的德沃金的权利理论。
注释： ①H.L.A.Hart,Essays in Jurisprudence and Philosophy,Oxford University Press,1983,pp.196～198. ②Joseph Telushkin,Jewish Wisdom,New York:Morrow,1994,p343.转引自[美]艾伦•德肖维茨：《你的权利从哪里来？》，黄煜文译，北京大学出版社2014年版，第50页。(30) 现代的法律规范表现为一个权利体系，尤其是宪法上基本权利体系更为重要。
关 键 词：权利 来源 事实性 有效性 权利有来源吗？从后现代主义的观点来看，这是一个典型的关于权利基础主义(foundationalism)的提问方式，是一个早就应该被抛弃的形而上学的问题。⑩(12)(13)(15)(16)(17)(18)(19)参见[美]艾伦•德肖维茨：《你的权利从哪里来？》，黄煜文译，北京大学出版社2014年版，第5、45～47、8、5、7、8、50、66页。
(53) 在对价值认识的基础上，哈贝马斯对于多元价值的冲突提出了他的司法场域的解决方案，即基于司法沟通理论的价值协调。虽然制度本身的存在及其力量有其规范性基础，但这只是构成了我们司法实践的背景。世上没有源自人性的道德法则，只有人类为控制邪恶并发扬人性善良而做的努力。(35)如果没有这种概念观，就无法进行权利推定和权利在实在法上的扩展。比如自《万国公法》把right首次翻译为权利以来，权利观念及其相关的制度保障对于中国思想与社会变革产生了根本性的影响，而不仅是单纯引进一个语词而已⑤。在某些特定的条件下，在国家权力机关制定的法律之外，还能够存在着一种额外的法律要素，它来源于整体性的宪法法律秩序，并能够作为成文法的一种纠正物而起作用。
他批评了实在法、自然法和德沃金的平等主义这三种进路的观点，他的观点表面上看起来也是复杂的和综合性的，他讨论的可能是法律权利或最起码是能够得到制度化保障的权利，因此权利不能来自实在法本身。(一)德肖维茨权利来源论的基本主张 我们首先要搞清楚德肖维茨意义上的权利到底意味着什么，这是一个重要的问题，因为也许每一种类型的权利都有自己比较独特的来源，而我们无法去探讨一个一般意义上的权利来源。
对于人的行动来说，规范具有绝对的、无条件的意义，而主体间共享的价值则只具有相对的吸引力。本文的主要目的是借由对德肖维茨相关观点的介绍和评述，重点讨论权利的形式来源和证立来源问题，重在揭示如何在事实性与有效性之间的张力中理解权利。
但是，不幸事件本身在任何意义上都不构成权利的来源：既不是充分条件——历史上的不幸事件何其多，为何只是二战的悲剧催生了人权运动的蓬勃兴起。因此，除非每一方都想声明放弃关于正当(Right)的任何概念，否则其必须要解决的第一件事情就是必须离开自然状态(因为在自然状态中每一个人都遵循他自己的判断)，与其他人联合起来(无法避免要与其他人互动)，服从于一个公共的合法的外在强制(subject itself to a public lawful external coercion)，并因此进入这样一种状态，在其中，被承认为属于它的东西由法律来决定…… 因此从自然状态进入到康德意义上的公民社会是义务，而不是权利。
in Jules L.Coleman and Scott Shapiro(eds.),The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law,Oxford University Press,2002,p.25. (43)Jürgen Habermas,p.262. (44)Ibid.,p.230. (45)Ibid.,p.256. (46)Ibid.,p.257. (47)相关论述参见王鹏翔：《规则是法律推理的排他性理由吗？》，载王鹏翔主编：《2008法律思想与社会变迁》，中央研究院法律学研究所筹备处(台北)2008年版，第345～386页。四、权利与证成性价值 权利在法律上以规则的形态存在，通过分析规则所具有的一种特性，我们就可以间接获知权利所可能具有的一种特性。因此，实在权利的规范力量不是基于价值而随意地改变，权利不可以同化为价值，实际上二者是有重要区分的。虽然每一个实在权利的存在也有其价值基础，但是这种价值的存在具有不可穿透性的特性。
因此，也只有法律权利具有严格意义上的系谱来源，当我们要主张权利的时候，法律权利的这种实在性和制度性能够很方便地帮助我们确定自己的主张是否是法律上所保护的权利，而不像其他权利的存在形态有着很大的模糊性。权利体系的特征在于其义务论性质，它在规范效力上优先于价值。
因此在一般性的简单案件中，可以直接诉诸规则的规范效力。第三在于它们的约束力一个是绝对的，一个是相对的。
(11)自然法符合我们的道德直觉，但是面临着认识论上的难题，这是近代以来对自然法的一个常规批评模式，德肖维茨也采取了这一批评模式。(19) (二)反思德肖维茨的权利来源论 德肖维茨试图超越古典自然法、古典法律实证主义和德沃金的平等主义而提出自己的理论进路，即培养的权利(nurtural rights)。
基础在于沟通多元价值，而稳定性在于权利文化。如果说权利来源于法律，那么这将导致权利失去其规范性内涵。理由与评价是分离的，或者说规则的约束力与规则的善或正当是分离的，这是规则独有的一个特征。与此同时，它的规范性质意味着，诠释和阐述权利体系的任务对于每一代人来说都是重新提出的。
下文尝试借鉴哈贝马斯的相关论述，试图以一种司法社会学的方式揭示并化解权利实践中规范与价值的张力关系，并提出一种基于司法场域的解决之道。当然，作为一个总的前提，这还取决于我们所持有的一种独特的法律概念观，即法律(the law)并不等于成文法的总和。
基本权利作为法律规范就像道德规则一样是以义务性的行动规范——而非有吸引力的诸善——来作为模式的。在一般意义上说，法律规则能够给予排他性理由。
实在法上权利的存在自身就具有价值，而不是要服务于其他价值，或只能由其他的价值所决定。价值判断可以在不同的层面上进行，既可以针对法律或权利的内容进行直接的实质性评价，也可以针对命题本身进行间接评价。
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